您现在所在的位置：上诉人钜洲资产管理（上海）有限公司等与被上诉人周某私募基金纠纷案
裁判要点
私募基金管理人的实控人向投资者推销私募基金，并有证据证明构成实质代销关系的，实控人负有告知说明义务和适当性义务。管理人在投资管理过程中未体现专业独立性，而由实控人实际管理运作基金，因未尽忠诚勤勉义务造成投资者损失的，管理人及其实控人因违反监管规则和信义义务，应当承担连带赔偿责任。基金投资损失的认定应以清算为原则，但基金未投向约定标的，管理人亦未控制任何基金资产且资产追回期限不可预见，造成清算无法进行的，可以认定投资者损失已经固定。投资者诉请解除私募基金合同并返还投资成本，解除合同条件虽不成立，但管理人等主体应当承担赔偿责任的，人民法院可在投资者诉请的范围内判决责任主体赔偿实际损失。
基本案情
2016年6月，钜洲资产管理（上海）有限公司（以下简称钜洲资管）成立“钜洲智能制造2018私募股权投资基金” 并任基金管理人，基金由招商证券股份有限公司（以下简称招商证券）任托管人。《钜洲智能制造2018私募股权投资基金基金合同》（以下简称《私募基金合同》）载明，该基金由钜洲资管“直销”，“具有高收益、高风险的风险收益特征”，并约定，基金募集资金主要投资于由北京国投明安资本管理有限公司（以下简称国投明安）、广州汇垠澳丰股权投资基金管理有限公司（以下简称汇垠澳丰）作为普通合伙人发起设立的广州天河明安万斛投资合伙企业（有限合伙）（以下简称明安万斛），该合伙企业成立目的主要对卓郎智能机械有限公司（上市公司）（以下简称“卓郎智能”）进行股权投资。
同月，钜洲资管的实控人上海钜派投资集团有限公司（以下简称钜派集团）就前述基金进行推广，材料中载明明安万斛有国投明安和汇垠澳丰“双GP”保障等信息。经推介，周某签署了载有“知晓项目所有风险”、“愿意自行承担投资风险”等内容的《风险揭示书》后，与钜洲资管、招商证券签订《私募基金合同》，并支付基金认购款3,000,000元，认购费30,000元。钜派集团直接向周某出具《资金到账确认函》，载明“周某于2016年6月20日，通过钜派投资推介，自愿认购了【钜洲智能制造2018私募股权投资基金】”、“钜派投资会配合相关单位认真积极地为您做好该产品后续服务工作”等内容。
2016年6月至7月期间，招商证券根据钜洲资管的指令，从涉案私募基金托管专户向钜派集团的全资子公司上海钜派钰茂基金销售有限公司划付了销售服务费，向明安万斛划付230,006,400元资金。
2019年10月28日，钜洲资管发布《临时信息披露公告》称：明安万斛基金管理人国投明安及其实际控制人、法定代表人周明，通过伪造交易法律文件、投资款划款银行流水、投后管理报告、部分资金已到账的银行网页及视频，恶意挪用基金资产，并已于2019年10月20日失联，钜洲资管已向公安机关报案，北京市公安局朝阳分局经侦支队以涉嫌合同诈骗于2019年10月25日出具了《受案回执》。周某追索投资无果，遂起诉请求解除《私募基金合同》，返还其投资款及认购费，赔偿资金占用损失等。
法院裁判
基金的清算结果是认定投资损失的重要依据而非唯一依据，有其他证据足以证明投资损失情况的，人民法院可以依法认定损失。根据《私募基金合同》，案涉基金的权益基础为明安万斛对卓郎智能的股权收益，现基金资产已被案外人恶意挪用，明安万斛未取得卓郎智能股权，犯罪嫌疑人亦未到案，因基金资产已经脱离管理人控制，清算小组无法接管基金财产，基金清算处于停滞，也无证据表明存在可资清算的基金财产。如果坚持等待清算完成再行确认当事人损失，不利于投资者权益保护。一审法院根据投资款、认购费、资金占用利息确定损失，并明确若周某某在后续清算过程中获得清偿，应予抵扣，符合损失填平原则，二审法院予以认可。
虽然《私募基金合同》仅由钜洲资管与周某某签署，但结合钜派集团出具的《资金到账确认函》、案涉私募基金销售服务费的支付情况、钜派集团对钜洲资管的实控关系等相关事实，钜派集团与钜洲资管构成实质意义上的代销关系。在系争基金的销售过程中，钜派集团、钜洲资管未根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第16条、第17条充分评估投资者适当性。一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第167条判决钜派集团、钜洲资管承担连带责任，适用法律并无不当。在系争基金的运作、管理过程中，钜派集团、钜洲资管亦未切实履行管理人义务，在上市公司公示股东名单中并不包括明安万斛时，未向上市公司进行核实，也未查阅股份代持协议；对资金转账凭证截屏存在瑕疵的情况下，也未对转账真实性进行查证，由此导致基金财产被案外人侵占转移，也应当承担相应责任。据此，上海市浦东新区人民法院判决钜洲公司赔偿周某基金投资款损失及认购费损失并赔偿资金占用损失；钜派公司对钜洲公司上述赔偿义务承担连带责任，并无不当，上海金融法院二审驳回上诉，维持原判。
专家点评
伍坚（华东政法大学经济法学院教授）
本案主要争议焦点在于判决钜洲公司赔偿损失是否超出周某华的诉讼请求、基金清算前损失是否实际发生并可以确定、钜派公司应否承担连带赔偿责任等方面。其典型意义主要体现在对两个疑难法律问题的解决作出了贡献。
一是明确基金清算不是认定损失的惟一依据。学理和实践在私募基金清算结束前可否确定投资损失的问题上有不同认识。主流观点认为，由于基金未进行清算，投资者是否产生损失以及损失金额无法确定，故应驳回投资者赔偿损失的诉请。但是，若清算程序不能启动或者长期不能结束，投资者的利益将无法得到保护。判决认为，基金未投向约定标的，管理人亦未控制任何基金资产且资产追回期限不可预见，造成清算无法进行的，可以认定投资者损失已经固定。相较于传统立场，该判决承认了例外情形，加大了投资者保护的力度，亦有助于实质性解决纠纷。
二是肯定参与基金销售、投资、管理的关联方也要承担连带责任。本案的基金管理人是钜洲公司，但其关联公司即钜派公司实质参与案涉基金的成立与运作，两家公司在基金募集、投资、管理阶段均严重违反投资者适当性管理义务和忠实勤勉义务等法定和约定义务。法院认定钜派公司实质上构成了钜洲公司销售、投资、管理涉案私募基金的代理人，并依照（2017年）《中华人民共和国民法总则》第167条的规定，判决钜洲公司与钜派公司承担连带赔偿责任，有理有据地扩充了投资者可以求偿的责任人范围，充分发挥了司法审判的引领示范作用。
（本案审判人员： 任静远、葛翔、余甬帆）