段厚省：金融市场案例测试机制的意义和思考

段厚省

复旦大学法学院教授

从时间向度来看，法律规范从其产生的那一刻开始就已经落后于社会生活的发展，尤其是在社会生活发展变化比较迅速的领域。因此，法律规范和社会生活之间就会经常性地产生时间向度张力。一些具有创新性的社会实践可能缺乏法律来规范，由此所形成的潜在的法律风险（创新行为被在后的立法规范或者司法裁判否定）就会降低人们对创新的热情，对社会的发展进步产生阻碍作用。化解这一张力的方法有多种，通过拥有法律专业人士（法官）的司法机关来为创新者提供预测性建议是一个比较可行的方法。因为法官们居于法律规范和社会生活相互连接的地带，拥有敏锐的法律感知能力，能够对创新性社会行动给出符合法律一般价值理念和法律发展趋势的判断，他们的判断往往能够在社会发展与法律发展之间形成正反馈效果。上海金融法院所推出的金融市场案例测试机制，正是为了达到这样的一种正反馈效果——通过为社会生活的创新提供法律指引来促进社会生活的发展，同时又通过对社会生活的创新进行深入观察来为法律发展提供最前沿的经验知识。而将社会系统与法律系统之间这种正反馈关系建构在金融领域，又是审慎而务实的。一方面，金融领域的从业者大多是专业人士，对法律规则有着敏感认知；另一方面，金融领域的创新又主要是规则的创新，因此金融领域的创新与法律规则的发展之间有着更为密切的联系。就此来看，金融市场案例测试机制是值得法律实务界和法律学术界共同关注的创新举措。我们期待这一机制能够发挥预期的作用，对金融领域交易产品创新和法律规则创新起到双重促进的作用。

此外，案例测试机制还有预防纠纷的现实意义，这在当下社会交往纷争日多，法院人案矛盾加大的背景下，尤其值得关注。金融交易当事人对于可能存在法律争议和利益纷争的交易行为，通过案例测试机制先行获取法院指引，可以在交易行动开始之前就避免矛盾纠纷。案例测试机制的此一功能非常重要，因为若在争议发生后再诉至法院通过司法裁判化解争议，耗时耗力，无论直接成本还是间接成本都比较高，会在整体上推高金融行业的交易成本。案例测试机制以极低成本在事前就预防矛盾纠纷的发生，对于完善我国社会治理体系具有积极的意义。

当然，金融领域案例测试机制作为一种探索与创新，其实际效果如何，还有待实践检验。目前来看，至少在以下几个方面，尚需进一步观察和思考：1.到底会有多少金融市场交易主体来利用这一机制，目前很难有太过积极的预判。金融市场交易主体往往有强大的法律团队，对于金融创新产品一般会有周密思考和设计，拟交易的各方在遇到分歧时一般也会通过协商的方式寻找共识，在现实争议发生前到法院来进行案例测试的意愿应该不会太过强烈。2.根据测试机制的规定，申请测试的当事人在基本事实方面没有争议，主要是在法律问题上存在不同看法。那么案例测试过程必然侧重于法律上的论辩，涉及事实问题的攻击防御恐怕很难有充分展开。如此一来，案例测试机制中不同的程序内容，在利用上恐怕难以保持完整与平衡，例如涉及到证据问题的规定，可能就成了摆设。3. 案例测试机制注重对实体法律问题进行测试，而疏于对程序问题展开测试，未必妥当。因为在真实的纠纷发生后，程序问题很可能会成为非常重要的争点，影响到诉讼的效率、成本和当事人诉权的充分保护，尤其是存在复数当事人和多方当事人的情形，就更是如此。建议将重要的程序问题也纳入测试，为当事人预判交易成本提供更为充分的指引。4.测试案例所确定的规则，并非正式判决确立的裁判规则，如果要作为上海金融法院自身的裁判参考，其在效力上应该如何评价？等同于学理观点或者域外经验还是其他？另外，上海金融法院以外的其他法院在裁判相似案件时并无参考适用的义务，有权在真实案件中做出不同的裁判。按照最高法院有关同案同判的要求，其他法院的判例在效力上要强于测试案例所确定的规则，这是否意味着测试案例所确立的规则被推翻？以上几个方面的问题，只是测试案例机制可能遇到的部分问题，在机制运行的过程中是否还会遇到其他问题，尚待进一步观察。总之，对于案例测试机制，我们的态度是谨慎欢迎。